GÜNEY HUKUK BÜROSU - MÜVEKKİL ÖNCELİKLİ VE SONUÇ ODAKLI HUKUK HİZMETLERİ

BAĞIMSIZ İDARİ OTORİTELER

BAĞIMSIZ İDARİ OTORİTELER

Devletin klasik erkleriyle (yasama, yürütme, yargı) yapmakta olduğu görevlerin bir kısmını günümüzde sürdürmesinin güçleşmesi, bürokratik yapının ağır şekilde işlemesi, gerek kamu yönetiminin gerekse kamu maliyesinin önemli kavramları haline gelen hesap verme sorumluluğu ve saydamlığın olmaması, siyasal popülizmin varlığı gibi sebepler klasik idari örgütlenmenin yetersizliğini ortaya çıkarmıştır. İşte bu nedenle bankacılık, sigortacılık, enerji, rekabet, iletişim, tarım, gibi özellikli olan (hassas olmaları ve teknik boyutları nedeniyle) ve toplumun geniş kesimlerini ilgilendiren alanlarda Bağımsız İdari Otorite, Bağımsız Düzenleyici Kurumlar, Özerk Kurul, Düzenleyici Kurul gibi adlarla anılan yapıların oluşturulması yoluna gidilmiştir. Ayrıca özelleştirme uygulamaları sonrası piyasaların yeniden düzenlenmesi ve denetimi ihtiyacı da etkili olmuştur. Yukarıda sayılan sebeplerden dolayı Türkiye’de 1981 yılında Sermaye Piyasası Kurulu’nun kurulması ile başlayan süreç diğer BİO’ ların kurulması ile devam etmiştir.

Ortaya Çıkış Nedenleri

Günümüzde geleneksel idari yönetim ve teknikleri bazı sorunların çözümünde yetersiz kalmaktadır. Özellikle ekonomik alanlarda karşılaşılan karmaşık ve teknik sorunların çözümü uzmanlık gerektirmektedir. Geleneksel idari yapı ve özelliklede bakanlık anlamındaki bir örgüt şeması içinde bu sorunların çözümü her zaman için mümkün olamamaktadır. Kamu işlevinin tarafsızlığının mümkün olduğu en geniş ölçüde sağlanması için idarenin bazı işlevlerinin siyasi organdan bağımsız hızlı hareket edebilme yetkisi ile donatılmış, uzman kişilerle sivil toplumun bünyesinden çıkan kişilerden oluşan kuruluşlarca yerine getirilmesi zorunludur. Bu anlamda piyasa ekonomisinde hem aktör olarak rol alıp, hem de hakem rolü üstlenme durumunda devletin alacağı karar ve uygulamalarının haklılığı, yerindeliği ve objektifliği anlamında kuşkular doğabilecektir. Bunun önüne geçilebilmesi için söz konusu alanda bağımsız ve tarafsız kurumların karar alması ve denetlemeyi yapması daha yerinde bir çözüm olacaktır. Ayrıca hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulunu oluşturan idarenin yargısal denetiminin doğası gereğince uzunca bir süre alması, bireye tanınan güvencelere yenilerinin eklenmesini zorunlu kılmıştır. Bu anlamda idarenin yargı dışı denetim yolları ve idarenin şeffaflığı (saydamlığı) önemli bir işlevi yerine getirmektedir. Merkezi idarenin dışında, onun hiyerarşik ve vesayet denetimine tâbi olmayan, bağımsız, idari ve mali bakımdan özerk kurum ve kuruluşların idarenin yargı dışı denetim işlevinin günümüzdeki görünümleri olarak kabul edilmektedir. Söz konusu ihtiyaç ve bunu sağlamaya yönelik kuruluşlar ABD’de bu anlamda var olan bağımsız düzenleyici ajanslardan ilham alınarak Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde yerini almaya başlamıştır. Benzer bir gelişim seyri ülkemizde de görülmektedir.

Bağımsız İdari Otoritelerin Yapısal Ve İşlevsel Özellikleri

Bu kuruluşların kurumsal ve işlevsel özellikleri de klasik idari birimlerden farklılık gösterir. Bu kuruluşlar karar alma mekanizmalarında istisnalar olmakla birlikte daha çok kurul şeklinde örgütlenmişlerdir. Kurul kararlarının bireysel kararlara göre etkiye daha az açık olduğunu

belirtmek gerekir. Yine kurul şeklinde karar organı olması bağımsızlığın da önemli göstergeleri arasında yer alır.

Bağımsız idari otoritelerin kurul üyelerinin seçimi onların bağımsız olma özelliklerine uygun olmalıdır. Bundan dolayı yasama organlarınca atanmasının daha uygun olacağı ileri sürülebilir. Kurul üyelerinin atanmasında bağımsızlık dikkate alınmalıdır ama bunu garanti edecek bir uygulamayı ortaya koymak mümkün gözükmemektedir.

Bu kuruluşların giderleri oranında gelirlere sahip olmaları onların siyasilere olan bağını azaltacaktır. Giderlerini karşılayabilecek gelirlerinin olması zaten onların özerkliklerinin bir gereğidir. Bu kuruluşların gelirlerine baktığımızda daha çok faaliyette bulundukları

sektörlerden elde ettikleri gelirler ile idari para cezalarının olduğu görülür. Yine hükümetin genel bütçe gelirlerinden ayırdıkları paralarda bu kuruluşların gelirleri arasında yer alır. Bu tür kuruluşların kendi kaynaklarından gelir elde etmeleri önemli bir unsurdur. Mali olarak kendine yeterli olmaması halinde her zaman savunulan bağımsızlık sıfatını sıkıntıya sokacak ve siyasi etkiye maruz bırakır bir hale dönüşecektir. Bu kuruluşların mali özerkliğinin sınırları iyi çizilmelidir. Buna dikkat edilmeyecek olursa gereksiz ve aşırı harcamalara neden olabilir. Sonuçta bunların harcadıkları paraların da halkın vergi ödemesi sonucu elde edilen kaynaklar olduğu unutulmamalıdır.

Bu kuruluşlar kendi görev alanları ile ilgili geniş bir düzenleme yapma yetkisine sahiptirler. Hukuki olarak düzenleme kavramı “yasa altı kural koyma” anlamına gelir. Hukuki anlamda düzenleme kavramı idari birimlere kendi faaliyet alanları ile ilgili olarak hukuki hiyerarşiye aykırı olmayarak onların uygulamasını göstermek amacıyla mevzuat oluşturma demektir. Bu da daha çok yönetmelik çıkarma şeklinde gerçekleşir. 1982 Anayasası’nın 124. maddesi kimlerin yönetmelik çıkarabileceği konusunu düzenlemiştir. Yönetmeliğe ek olarak yine yasaların uygulanmasına katkıda bulunacak şekilde yönerge, tebliği gibi düzenlemelerde mümkündür.

Bağımsız idari otoritelerin özellikle düzenleme olarak dilimize çevrilen regülasyon kavramı üzerinde durmak gerekir. Bu kavram kural koyma, denetleme, yönlendirme gibi anlamlar içermektedir1Bu kavram hem hukuki düzenlemeleri hem de ekonomik konulardaki düzenlemeleri içerir. Belli faaliyet alanları için uyulacak kuralları belirlemeyi ve bu yapılırken kontrolü de içine alır. Regülasyon kavramı bağlamında bu kuruluşlar gözetim ve denetim faaliyetlerinde de bulunurlar. Hem yasalara hem de kendi düzenlemelerine uyulup uyulmadığını kontrol ederler. Bu kuruluşların faaliyetlerinden belki de en önemlisi yaptırım uygulama yetkileridir. Bu kuruluşlara faaliyet alanları ile ilgili olarak mevcut kurallara uygunluğu sağlamak amacıyla yaptırım yetkisi tanınmıştır. Aslında bu kuruluşları idari otorite haline getiren özellik budur. Bu kuruluşların sahip olduğu yaptırım; “yasaların açıkça izin verdiği veya yasaklamadığı hallerde idarenin doğrudan doğruya, herhangi bir yargısal bir karar girmeksizin, bir işlemi ile ve yönetim hukukuna özgü usullerle verilmiş yaptırımlardır.

Kanun koyucunun BİO’ların bazılarına yaptırım uygulama yetkisi tanıması bunlara yargısal kuruluş olma özelliği vermez. Çünkü BİO’lar yürütme organına bağlı olamadıkları gibi ne yasamanın ne de yargının bir uzantısıdırlar. Ancak BİO’lar için belirli sorunları çözümlemek amacıyla bir araya toplanmış basit anlamda uzman kişilerden oluşan kurullar nitelendirilmesi de yapılamaz. Zira, BİO’lar süreklilik arz eden bir takım yetkilerle donatılmıştır. Söz konusu süreklilik hem ülkemizde hem de Fransız Hukukunda kuruluşlarının kanunla gerçekleştirilmesi dolayısıyla, kanunla ortadan kaldırılıncaya ya da yerlerine başka bir otoritenin kuruluncaya kadar devam eder. Dolayısıyla BİO’lar basit bir danışma organı değillerdir ve yetkileri genel olarak danışma ya da görüş bildirmeyle sınırlandırılmamıştır. Ancak bütün BİO’ların varlık sebepleri ile oluşumları ve örgütlenmesindeki farklılıklarında olduğu gibi yetkileri de aynı nitelikte değildir. Bazıları kavramsal anlamdaki idari otoritede bulunan gerçek anlamda karar alabilme yetkisiyle donatılmıştır. Diğerleri ise daha esnek bir takım yetkilere sahiptir ve görüş, tavsiye ve öneride bulunma gibi karar verme dışındaki diğer bir takım yetkileri haizdir.Her şeyden önce BİO’ların yetkileri kamu hizmetinin nitelendirilmesiyle ilgilidir. Ancak BİO’lar diğer kamu kurum ve kuruluşları gibi bir edimin yani bir mal veya hizmet üretiminin gerçekleştirilmesini yüklenmemişlerdir. BİO’lar kamusal kuruluşlardır ve Türk Hukukunda kamu tüzel kişiliğine sahiptirler. Kanun koyucu bu kamu tüzel kişiliğine varlık sebepleri gereğince misyonlarını en iyi bir şekilde ifa etmelerini sağlamak amacıyla bir takım ayrıcalıklar tanımıştır. BİO’lar devletin idari işlevini yerine getirme rolü üstlenirler ve fakat geleneksel idare kavramına dahil değildirler.Bütçeleri kamusal güç kullanılarak oluşturulur, gerektiğinde bir bakanlığın bütçesi tarafından finanse edilir, personeli kamu görevlisi sayılır, işlemleri idari işlem olarak nitelendirilir ve gerektiğinde de yargının ve kural olarak ta idari yargının denetime tâbidir. İşlevlerini yerine getirirken neden oldukları zararlar Türk Hukukunda tüzel kişiliklerinin bulunması dolayısıyla kendileri tarafından tazmin edilir.

Türkiye’deki Bağımsız İdari Otoriteler

Aşağıda Türkiye’de 1981 yılından itibaren kurulmaya başlanan ve halen varlıklarını sürdüren BİO’lara değinilecektir. Bazı BİO’lar ayrıntılı olarak incelenecek, kalan kısmı ise yalnızca örnek olarak gösterilecektir.

1. Finansal Piyasalar

1.1. Sermaye Piyasası Kurulu: Sermaye Piyasası Kurulu, 1981 yılında 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ile kurulmuştur. Yetkilerini kendi sorumluluğu altında bağımsız olarak kullanan, idari ve mali özerkliğe sahip düzenleyici bir kamu kurumudur. Kurul'un temel görevi; sermaye piyasasının güven, açıklık ve kararlılık içinde çalışmasını, piyasadan fon kullanan şirketlerin belli kurallara uygun olarak davranmalarını, yatırımcıların hak ve yararlarının korunmasını sağlamaktır. Kurul bu hedeflere kanun, yönetmelik ve tebliğlerle düzenlemeler yaparak, piyasaların gözetim ve denetimini sağlayarak ulaşmaya çalışmaktadır. Kurul'un sermaye piyasası ile ilgili yaptığı düzenlemeler tebliğ olarak Resmi Gazete’ de yayınlanır. Kurul, kendi gözetimi altındaki piyasalardaki işlemlerle ilgili, görev alanındaki işlerin kurallarının tanımlanması ile ilgili düzenlemeler yapmakla yetkilendirilmiştir. Bu amaçla; menkul kıymetlerle ilgili düzenlemeler, menkul kıymetler borsalarının, kıymetli madenler borsalarının, vadeli işlem ve opsiyon borsalarının kuruluş ve işleyişine ilişkin düzenlemeler, sermaye piyasasından menkul kıymet ihracı yoluyla fon sağlayan şirketlere ilişkin düzenlemeler, sermaye piyasası kurumları ile ilgili düzenlemeler yapar. Sermaye piyasası ile ilgili bütün uygulamalarda menkul kıymet yatırımcısına zarar verecek davranışların incelenmesi kurul tarafından yerine getirilir. Borsalardaki fiyat hareketliliği, kamuya açıklanmamış bilgilerin kullanılarak yapıldığı işlemler (içerden öğrenenlerin ticareti), kanuna aykırı olarak zamanında yapılamayan kamu açıklamaları, hisse senetleri fiyatları üzerinde manipülasyon yapılması veya yanıltıcı veya yanlış bilgiler yayılması, kurul düzenlemelerine aykırı uygulamalara girişilmesi, sermaye piyasası kanunu ihlalleri (yetkisiz halka arzlar, yanlış bilanço açıklanması) bu konular arasında sayılabilir (SPK, 2008). Denetleme sonucunda kurul; bir yaptırım koyabilir, konuyu kapatabilir, konuyu kanuni takibat yapılmak üzere mahkemeye verebilir, uyarıda bulunabilir. Kurul koruyucu önlemler de alabilir; verdiği izinleri kaldırabilir, zararın tazminini isteyebilir, mahkemeden varlıkların dondurulmasını isteyebilir, yapılan sermaye piyasası faaliyetini durdurabilir

1.2. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu