İHALE MEVZUATI ÇERÇEVESİNDE GEÇİCİ HAK EDİŞLER VE HUKUKSAL NİTELİĞİ
GİRİŞ
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca ihale; bu Kanun’da yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri ifade eder.
İhale yöntemi, idari usullerden biridir. Hukukumuzda, farklı konularda ihale usulü getiren birçok yasal düzenleme mevcuttur. Buna göre, temel ihale kanunlarından biri de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’dur.
Bir tarafın kamu idareleri olduğu eser sözleşmeleri, uygulamada yapım sözleşmesi olarak adlandırılır. Yapım sözleşmesi; bir yapının tamamının veya bir kısmının bir ücret karşılığında inşa edilerek iş sahibine teslimi ile ilgili yapım şartlarını, tarafların hak ve yükümlülüklerini düzenleyen bir eser sözleşmesi olarak ifade edilebilir. Yapım sözleşmeleri için Türk Borçlar Kanunu’nun eser sözleşmesi hükümleri uygulama alanı bulmakla birlikte kamu idarelerinin taraf olduğu yapım sözleşmeleri için özel kanun olan Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (KİSK) öncelikle uygulama alanı bulur.
Yapım işlerinde, işin yapılması uzun bir süreç gerektirebilir. Bu sebeple işsahibi idare; yüklenicinin edimine karşılık gelen ücret ödemesini işin bitişinde değil, işin yapımı sırasında belli aralıklarla yapacaktır. Kamu idarelerinin taraf olduğu yapım sözleşmelerinde, ücret borcu hakediş raporları ile ödenmektedir.
Geçici hak ediş raporlarının düzenlenme esasları ile hukuki niteliği Yapı İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) ‘nde ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.
GEÇİCİ HAKEDİŞLER ve HUKUKSAL NİTELİĞİ
Geçici hakediş, yüklenicinin belli bir dönemde yaptığı işler ve ihzarat[1]a karşılık sözleşme ve eki şartnameler gereği yapılan ödemelere denir. Bir diğer adı ara hakediştir. Anılan hakedişleri gösteren tabloya ise hakediş raporu adı verilir. Geçici hakediş, kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak teşkil etmemek üzere ödenir. Geçici hakedişlerde hem yükleniciye ödenmesi gereken ücret, hem de yükleniciden kesilmesi gereken miktarlar belirlenir.
İşsahibi idarenin ücret ödemelerinin gerçeğe uygun olması gerekmektedir. İşte bu nedenle geçici hakedişlerin gerçeğe uygun olması için birtakım kayıtlar tutulur. Bu kayıtlardan bazıları; yeşil defter (yevmiye defteri) ve ataşman defteridir. Ataşman defteri, plan ve projesi bulunmayan işlerle ilgili imalata ait kroki, bilgi ve hesaplamalara dair tutulan defterdir. Yeşil defter ya da diğer adıyla yevmiye defteri ise, projeye uygun yapılan imalatın metraj ve miktarlarının yazıldığı defterdir. Tüm bu bilgiler kayıt altına alınarak geçici hakedişler hesaplanır. İşbu defterler aynı zamanda geçici hakediş raporlarının ekini oluşturur. Defterler, işsahibi idare ve yüklenici tarafından imzalanır. Geçici hakediş raporlarına esas miktar hesaplamalarının mevzuat hükümleri gereği tutulması gereken anılan defter ve belgelere dayanması zorunludur.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde, birim fiyatlı sözleşmelerde geçici hakediş raporunun düzenlenmesine ilişkin hususlar hüküm altına alınmıştır. Şartname uyarınca;‘’ Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir. Yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.’’ denilmiştir. Götürü bedelli, sözleşmelerde ise uygulama sözleşme ve eklerinde yazılı esaslara göre belirlenecektir.
Geçici hakediş raporlarının hukuki niteliği ise yine Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde ifade edilmiştir. Şöyle ki; ‘’Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.’’
Bu madde hükmünde de belirtildiği üzere, geçici hakediş raporları kesinlik oluşturmaz ve kazanılmış hak sayılmamak üzere ödenir. Bu noktada belirtmemiz gerekir ki, geçici hakediş raporları her ne kadar kesinlik arz etmese de raporlara esas miktarların mutlaka mevzuat hükümleri çerçevesinde tutulması gereken defter ve belgelere dayanması gerekmektedir.
Geçici hakedişler; TBK m. 479/2 düzenlemesindeki eserin parça parça teslim edilmesi kararlaştırılmış, bedelin parçalara göre belirlendiği iş niteliğinde sayılamaz. Geçici hakediş ödemeleri kısmı ödeme olarak da nitelendirilemeyecektir. Yine aynı şekilde, bir başka müessese olan avans ödemesi olarak da değerlendirilemez.
Yukarıda da bahsetmiş olduğumuz üzere, geçici hakediş ödemeleri yüklenicinin yaptığı imalat ve ihzaratın karşılığı olarak belirli dönemlerde yapılır. Ve geçici hakediş kesin hakediş ödemelerinde mahsubu gereken ödemelerdir. Bu çerçevede geçici hakediş ödemelerinin geçici ödeme niteliğinde olduğunu söyleyebiliriz.
Yüklenici tarafından kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez. Esas alınan miktarlar kesin metraj ve hesaplar sonucu bulunan miktarlardır. İşbu sebeple de, geçici hakedişlerde yapılan hatalar kesin hakedişlerde düzeltilebilir durumdadır.
GEÇİCİ HAKEDİŞ RAPORLARINA İTİRAZ
Hazırlanan ve iki tarafın da imzalamış olduğu geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililerce düzeltilebilir. Yüklenicinin yetkililer tarafından yapılacak düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde itirazını idareye bildirmelidir. Aksi halde hakediş o haliyle kabul edilmiş sayılacaktır.
İşsahibi idare tarafından düzenlenen geçici hakedişte bir hata olduğu düşünülüyor ise bu hakedişe itiraz edilebilir. İşbu itirazı gerçekleştirmenin ise belli bir süresi ve şekli vardır. YİGŞ uyarınca; ‘’ Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.’’ denilmiştir.
Öncelikle itiraz, işsahibi idareye verilecek bir dilekçe ile yapılacaktır. Yüklenicinin itirazını dayandırdığı gerekçelerin açık ve ayrıntılı olarak açıklanması gerekmektedir. Aksi şekilde yapılan itirazların geçerliliği bulunmamaktadır. İşbu husus Yargıtay Kararı ile de sabittir: ‘’Hakedişler şeklen itirazi kayıtla imzalanmış olsa bile idareye verilecek bir dilekçe ile talep konusu açıkça belirtilmedikçe itiraz geçerli sayılmaz ve hakedişler mevcut haliyle kesinlik kazanır.’’ (Yargıtay 15. H.D. 2007/1631 E. 2008/1863 K. 24.03.2008 T.)
Uyuşmazlıklar çoğunlukla, hakedişe ilave edilmesi gereken tutarlar ile kesilmesi gereken tutarların belirlenmesi noktasında ortaya çıkmaktadır. Yüklenici itirazının sebebini; imalat ve ihzaratın miktarı, nakliye mesafeleri, vergi kesintisi gibi kalemlere dayandırabilir. Bazı durumlar için yüklenici, geçici hakedişlere itirazını ileri sürmese bile hak kaybına uğramayacaktır. Bunların başında; imalat miktarına ilişkin hesaplamalar, ihrazat bedeli ödemeleri gelmektedir. Anılan hususlar itiraza konu olmamış olsa bile hak kaybına neden olmaz.
YİGŞ uyarınca ‘’Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.’’ denilmiştir. Buna göre geçici hakediş raporlarına girmeyen veya eksik giren imalat miktarları kesin hakediş raporlarında dikkate alınacaktır.
SONUÇ
Geçici hakedişler, kesinlik teşkil etmemektedirler. Kanaatimizce, geçici hakediş ödemeleri ne kısmi ödeme ne de avans ödemesi olarak değerlendirilebilir. Geçici hakediş ödemeleri geçici ödeme olarak değerlendirilmelidir. Ve geçici hakedişlerdeki hatalar, takip eden hakedişlerde ya da kesin hesapta düzeltilebilecektir. Örneğin geçici hakedişler sonucu yükleniciye fazla ödeme yapıldı ise bu fazla ödeme kesin hakedişte düzeltilebilecektir. İşbu hataların kesin hesapta düzeltilememiş olması halinde ise dava yoluyla fazla ödemelerin iadesinin talep edilmesi mümkündür.
SON NOT.1: MAKALEDE BELİRTİLEN VE DİĞER HUKUKİ KONULU SORUNLARINIZDA BİLGİ EDİNEBİLMEK İÇİN SAYFAMIZDA VEREN ALAN SORU-CEVAP BÖLÜMÜNDEN SORULARINIZI SORABİLİRSİNİZ.
SON NOT.2: MAKALEMİZİN FAYDALI OLMASINI TEMENNİ EDERİZ. İŞ VE İŞLEMLERİNİZE ÖZEL DURUMLARIN OLABİLECEĞİNİ UNUTMAYINIZ. BU UĞURDA HAK VE ZAMAN KAYBINA UĞRAMAMANIZ İÇİN MUTLAKA AVUKATINIZA DANIŞMANIZI TAVSİYE EDERİZ.
Saygılarımızla,
GÜNEY HUKUK BÜROSU
Av. Didem GÜREM